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第六十一章 近代要素（第1页）

~法，到今天终于写完了，我者不爱看，但时竹愿意写，甚至愿意冒着挨骂的风险写。因为我知道写手中能yy的很多，能踏踏实实yy的不多，在小说中法的很多，但能拿出宪法条文的几乎没有，所以时竹就努力填补空白。

不懂的，看不明白的读者请多看几遍，你一定能看懂，否则中国的依法治国就不可能有指望！！！

五权宪法的根基在于协调与制衡，协调之角色已由皇帝本人所扮演，而制衡之条款非由法定不可，否则弊端甚多。要么容易扯皮，要么易引起各方面对宪法执行的非议。

皇帝在宪法体系下总揽统治权的要义是作为乐队的指挥，协调整个乐团就国家大事吹出协奏曲，为了这个目的，他可以批评乐团的任一成员，但这并不等于他可以任意贬低某部分成员的水平。

冲突的解决方案在宪法内部处处可见：

||前一年度预算开支，若政府预算案连续两年不得国会赞同，则内阁应总辞职。

这一条的限制便使得国会在提交对内阁的不信任案之外重新获得倒阁权力，而且还不能提请皇帝诉诸解散议会。

又譬如第八十一条也是一例。虽然宪法第八十条中明文规定：皇帝依大本营之辅佐调遣全国武装力量，得全权执行。但八十一条紧接着做出限制：武装力量对内使用时。非依国会议决之特别条件外不得调遣，但为平叛、剿匪使用不在其列。

最直接的限制在第八十九条、九十一条、第一百零一条上更为突出：

第八十九条、皇室经费之增减，由国会议决。

第九十一条、皇室依其惯例可举行礼仪大典，但不得与宪法相抵触。

第一百零一条、帝国最高法院审判委员会由九名大法官组成，任期终身，由皇帝提请国会议决，除非渎职，不准中途撤换。

第一百零七条、皇帝敕令、政府法令、国会议决及其他国家机构有违反宪法行为者。经帝国最高法院裁决。自始无效。

除了政治体制地全面革新外。宪法有关的条文对司法权的改革幅度是最大的。按中国传统的司法实践，从来是“诸法合体、刑民不分”，如全国只有《大明律》、《大清律》这样一部唯一的法典。但在新宪法体系中，开宗明义地规定了宪法是国家根本大法，是母法，母法之下，有刑法、民法、行政法、商法及各诉讼法、各专门法的区别。这不但在形式和逻辑上突破了传统中华法系的限制，而且为更进一步推行改良打下了基础。

除了法律体系以外，司法权地执行主体发生了变革。自国家成立以来，中国地方司法地权力一直掌握在行政机关手中，县令、知府等既是当地地最高行政长官又是当地的最高司法长官，集行政与司法权与一体的结果是，官府拥有了极大的能量而且缺乏能够予以相应监督的力量。虽然在朝廷中可能有大理院、刑部等专门司法机构，但覆盖面太小。新宪法明确规定。司法权将与行政权分离。司法机构官员将不得兼任行政官员或各级议员。

在林广宇原来所处的时空虽然也号称司法独立，行政不得加以干涉，但这种独立是假独立。因为司法机构的财政权和人事权掌握在行政机构手中，这种独立只能是听命于行政机关地独立。为了避免这样的后果，宪法条文明确规定，各级司法机关预算单独编制、单独列支，如何使用政府不得干涉，而且预算数目只准增加不准减少。当然，监察系统、审计系统可以监察这些钱到底用到了何处。

宪法对司法思想也予以了巨大的改良冲击。譬如，中国一贯都是有罪推定，任何犯罪嫌疑人在不能自证其无罪之前都被当作罪犯看待，但宪法草案就明确规定，今后将实行“无罪推定”，任何人未经司法机关证实有罪，一律以无罪看待。如，中国一贯信奉的儒家思想极力推崇“亲亲得相首匿”，认为“父为子隐，子为父隐，直在其中”，三代以内血亲之间和夫妻之间除犯谋反、谋大逆等罪之外，可以相互隐匿犯罪行为，不予指控和作证，更不得向官府告发，但这显然不符合近代法律思维的需要，宪法予以一并革除。

而宪法创立后，中国一贯坚持的“刑不上大夫、礼不下庶人”的陈

便没了用处，关于“议亲、议故、议贤、议能、议功勒、议宾”这法外施恩的“八议”也正式废除，虽然乾隆帝时已经认为八议“非理且害法”，但毕竟还是载入了，而且在宗室觉罗地刑罚问题上有所参照实行，这次算是依托乾隆地“吉言”正式清理了宗室权贵的特权。

虽然西方各国在制定宪法时都将公民权利义务作为至关重要的内容而载入，但就中国地具体实践而言，从来都是先国后家，臣民只有服从的义务而没有享受权利的氛围。《钦定宪法大纲》中并没有明确臣民权利义务，只有了个“留待后议”的尾巴，但既然制定宪法草案，臣民权利义务便不可不提，否则就是缺失。于是，宪法草案在国家机构后专辟，登载臣民权利义务。

第一百四十一条、臣民中有合于法律命令所定资格者，得为文武官吏及议员。

第一百四十二条、臣民于法律范围以内，拥有居住、迁徙、通信、言论、著作、出版、集会、结社、信仰等自由权。

中国自古号称“君子不党”，历来朝堂都以“朋党”为名而大兴刑狱，但作为近代国家和宪政的基本要求，所有结社、集会、出版等权利都是推进议会政治所必须，不在宪法中加以刊载，非但权利体系不完整，而且使宪政体制在根本上丧失了基础。

对于信仰自由的权利，中国一直持有比较宽容的态度，无论道教、佛教、伊斯兰教甚至基督教官方都允许信仰，但自太平天国以来，一方面因洪杨以拜上帝起事为号召，另一方面中外教案频发，所以官府对信仰基督教者往往给予歧视之目光，宪法载明信仰自由后，虽然不会很快在实际中改变人们对信仰洋教者的异样目光，但起码已无法在法律层面上予以追究。

第一百四十三条、臣民之人身、财产、居住等各项权利无故不加侵扰。

第一百四十四条、臣民非按照法律所定，不得加以逮捕、监禁、审讯及处罚，已错误加以逮捕、监禁、审讯或处罚的，应立即加以纠正并由国家赔偿损失。

第一百四十五条、臣民可依律控告他人及各级政府，但被查实诬告的，需负法律责任。

第一百四十六条、臣民应专受法律所定审判衙门之审判。

对近代国家而言，人身自由与财产保障是社会得以正常运作的两大根基，但就中国的实践而言，这两条均不具备。在人身自由领域，有诸如“包衣”一类的法定奴隶，虽然那清末包衣已经在形式上不具有奴隶色彩，但他们的实际地位是一回事，法律地位又是另一回事，林广宇认为非废除不可。

又比如财产权，虽然规定私有财产神圣不可侵犯有偏向有产者的嫌疑，但对民众而言，首先是自己手中的财产要有充分的保障，其次才是财产分配如何实现正义的诉求。

第一百四十七条、臣民有遵守宪法、法律之义务。

第一百四十八条、臣民按照法律所定，有纳税、当兵之义务。

第一百四十九条、臣民现完之赋税，非经新定法律更改，悉仍照旧输纳。

对国家而言，人民最重要就是两项义务，一是遵守法律的义务，这是建立正常国家和社会秩序的前提；二是纳税的义务——或者以钱纳赋税，或者以生命纳血税，这是保障整个国家和社会能正常运作的基础。近代西方宪法基础中有“无代表权不纳税”的共识，但这个共识也可以反过来理解，既“有代表权则需纳税”，既然已经在中央建立了帝国议会，在各省地方建立了议局，那么拥有代表权的前提已经建立，故而要求臣民一体纳税的要求也显得顺理成章。

宪法草案的末尾是关于宪法修正的程序，按草案规定，只有皇帝、政府及五分之一以上的议员才能提出宪法修正案，而修正案若想获得通过，则必须有三分之二以上议员出席，以出席议员三分之二以上多数赞同才可通过，这种严格的限定，保证了对宪法的修正是一件慎之又慎的规定。

最后，宪法明确规定，“以京师为帝国首都，以黄龙旗为帝国国旗，以《巩金瓯》为帝国国歌，以《颂龙旗》为升旗歌。”

这一下，近代国家的所有要素不说全部起码大部分在形式上都具有了……近代要素

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