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第173章 草寇与冠军三十三（第2页）

则，不仅要考察客观结果，还要查清当事人主观上是

伤害的故意还是杀人的故意。应该说“要素说”是主

流观点，笔者赞同该说，因为如果明明是伤害的故意

却认定为故意杀人罪明显不妥，反之亦然，否则就是

对罪刑法定和主客观相一致原则的违背。同时笔者

认为该转化犯条款的前提是故意，不然也不能转化，

只是故意在没有反证的情况下允许推定。［

］所以，寻

衅滋事过失致人死亡或者重伤的，应当定过失致人死

亡罪或者过失致人重伤罪，虽然鲜有学者论及，但是

笔者认为不容忽视，同时，该结论也符合本文补充性

辅助地位的主线和论点。

四增加“本法另有规定的，根据其他规定”的

款项

在一个行为同时触犯了寻衅滋事罪和其他一般罪名时，上述o年两个和寻衅滋事罪有关的司法

解释均规定应当从一重罪处罚。但是这两个规定都

是有问题的，尽管符合想象竞合犯的一般法理，但是

刑法条文并没有寻衅滋事罪与其他犯罪竞合相关的

条文，也就是说不具备司法解释的基础，而且没有考

虑到寻衅滋事罪是一个特殊的“口袋罪”。因为寻衅

滋事罪具有补充性、堵漏性和兜底性，其他罪名能够

调整即应当适用其他罪名，其他罪名的犯罪构成不能

满足，又具有社会危害性和应受刑罚处罚性时，方才

可以考虑使用寻衅滋事罪这个“口袋”罪名。从刑事

立法上明确寻衅滋事罪的兜底性质和补充地位，必将

对“口袋罪”的限制利用大有禆益。所以为了避免纷

争和方便适用，同时限制寻衅滋事罪的扩张，建议在

寻衅滋事罪刑法条文加上“本法另有规定的，根据其

他规定”，作为第二款的规定。

五采用渐变式处理方法进行分解合并，最终

摈弃

本着标本兼治、既要治标更要治本、短期治标长

期治本的立场和态度主张:循序渐进对寻衅滋事罪进

行分离、分解、分化，最终废除寻衅滋事罪，将寻衅滋

事罪这个“口袋罪”最终淹没在我国法制历史长河

里。［

］而最终废除的理由主要有:刑法目的保护法

益的前提是明确法益和罪刑法定原则的要求;避免

“口袋罪”流弊的呼唤;人权保障和法治现代化的必

然。有论者围绕刑事立法在寻衅滋事罪和其他罪名

关系上提出了很好的指导性意见，认为要想尽快消除

寻衅滋事罪沦为“口袋罪”所被裹挟的各种障碍，从而克服寻衅滋事罪可能成为“法治国洁癖”的弊端，

就必须大刀阔斧、釜底抽薪式修正，诸如完善罪名体

系、降低其他普通罪名门槛、提高其他普通罪名法定

刑等内容

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